“A inconstitucionalidade do ISS na base do PIS-Cofins: Oportunidade tributária na reta final!!”

É possível que, mês após mês, sua empresa esteja recolhendo tributos em montante superior ao efetivamente devido, e que valores significativos estejam sendo destinados ao fisco sem respaldo legal. O que muitos não sabem é que existe hoje uma sólida discussão jurídica, respaldada por precedentes relevantes e com forte adesão nos tribunais, que pode viabilizar a recuperação desses valores e, ao mesmo tempo, prevenir a continuidade de cobranças indevidas. Trata-se da tese que defende a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da Cofins, atualmente em análise pelo Supremo Tribunal Federal, com potencial de gerar impacto positivo imediato no fluxo financeiro das empresas prestadoras de serviços em todo o país.

Historicamente, a Receita Federal incluiu o valor do ISS, tributo de competência municipal, na base de cálculo do PIS e da Cofins, duas contribuições sociais federais incidentes sobre a receita bruta. No entanto, desde o julgamento da chamada “tese do século”, em 2017 (RE 574.706/PR), quando o STF decidiu que o ICMS não integra a base dessas contribuições por ser mero repasse ao Fisco, contribuintes passaram a defender que o mesmo raciocínio deveria ser aplicado ao ISS. Essa nova discussão é tratada pelo STF no Tema 118 da repercussão geral.

A tese é simples, mas poderosa: se o valor do ISS não representa receita própria da empresa, pois é repassado diretamente aos cofres públicos, ele não pode ser considerado base de cálculo para o PIS e a Cofins. Essa discussão pode parecer técnica, mas os efeitos são concretos. Para exemplificar, imagine uma empresa de prestação de serviços em Salvador que recolhe, mensalmente, R$ 100.000,00 de ISS. Aplicando-se as alíquotas de 1,65% para o PIS e 7,6% para a Cofins, isso representa uma economia mensal de R$ 9.250,00, ou quase R$ 111.000,00 ao ano. São valores que, uma vez recuperados, podem ser reinvestidos na própria atividade empresarial, representando alívio financeiro e maior competitividade no mercado.

Embora o julgamento definitivo ainda não tenha sido finalizado pelo STF, a jurisprudência nos Tribunais Regionais Federais é amplamente favorável aos contribuintes. Levantamento recente apontou que, entre janeiro de 2024 e janeiro de 2025, 75% das decisões proferidas nos TRFs das 1ª., 2ª. e 3ª. Regiões reconheceram a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/Cofins. Ou seja, o TRF da 1ª Região, responsável por julgar as demandas da Bahia, tem proferido decisões favoráveis, embora em alguns casos tenha optado por suspender o julgamento até a conclusão do tema no Supremo.

Em outras palavras, embora o julgamento definitivo ainda não tenha sido concluído pelo Supremo, os tribunais federais vêm sinalizando uma tendência clara e consistente: decisões majoritariamente favoráveis aos contribuintes. Esse alinhamento reforça a segurança jurídica para aqueles que optam por se antecipar, fundamentando suas ações em jurisprudência já consolidada.

No âmbito do STF, até o momento, foram proferidos quatro votos favoráveis à tese dos contribuintes, dentre eles, o voto do Ministro André Mendonça, que reconheceu expressamente a similitude entre as duas teses (ICMS e ISS). Dois ministros votaram contra, e outros ainda não se manifestaram. A última sessão de julgamento ocorreu em 28 de agosto de 2024, mas foi suspensa por falta de tempo, podendo ser novamente pautado a qualquer momento.

Apesar desse cenário majoritariamente favorável, há um ponto de atenção fundamental: a possibilidade de modulação dos efeitos da decisão. Isso significa que o STF pode restringir os efeitos do julgamento apenas para o futuro, impedindo que os contribuintes que ainda não ajuizaram ação recuperem valores pagos nos últimos cinco anos. Essa hipótese já foi sugerida por um dos ministros e, se acolhida pela Corte, trará prejuízo àquelas empresas que optarem por esperar a conclusão do julgamento para só depois buscar seu direito.

É nesse contexto que o mandado de segurança se apresenta como a via mais segura e estratégica para o empresário. Ajuizado antes da decisão final do STF, ele protege o direito do contribuinte de recuperar valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos e ainda pode resultar em liminar que suspenda a exigibilidade do tributo, garantindo alívio imediato no fluxo de caixa da empresa.

Diante desse cenário, recomenda-se que as empresas prestadoras de serviços ajuízem mandado de segurança para pleitear tanto a exclusão imediata do imposto da base de cálculo quanto a restituição dos valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos, tudo com respaldo jurídico consistente, fundamentado em jurisprudência sólida e em princípios constitucionais como legalidade, capacidade contributiva e segurança jurídica.

Antecipar-se é o caminho mais seguro e economicamente vantajoso. Aguardar o julgamento final do STF pode significar perder uma oportunidade concreta de economia tributária.

Não se trata apenas de uma tese jurídica, mas de uma possibilidade real de transformar tributos pagos a maior em recursos para fortalecer sua empresa.

 

LORENA REZENDE DE OLIVEIRA

Sócia do Nogueira Reis Advogados